Europa no salva la amnistía

La política democrática descansa sobre una regla elemental: las leyes sirven al interés general y no al interés particular de quienes las aprueban. Cuando esa frontera se desdibuja, el Derecho deja de actuar como límite del poder y comienza a convertirse en un instrumento a su servicio. Ese fue siempre el verdadero debate sobre la ley de amnistía y ese continúa siendo después del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Todo lo demás —las celebraciones oficiales, los titulares precipitados y la propaganda de unos y otros— pertenece al ruido de una política que hace tiempo sustituyó la explicación de sus decisiones por la fabricación de relatos que las justifiquen.

Durante los últimos dos años, el Gobierno construyó una narración cuidadosamente elaborada. La amnistía era presentada como una exigencia de convivencia, el último paso para normalizar la situación política en Cataluña y una decisión de Estado cuya legitimidad terminaría siendo confirmada por Europa. El independentismo añadió su propia versión: Luxemburgo acabaría corrigiendo a unos jueces españoles descritos como el último obstáculo para la plena eficacia de la ley. Parte de la oposición, por su lado, depositó en las instituciones europeas una esperanza inversa, confiando en que un tribunal supranacional hiciera aquello que las instituciones españolas no habían podido o no habían querido impedir.

Todos esperaban que Europa resolviera un problema que nunca fue europeo. Y precisamente ahí se encuentra la principal enseñanza de la sentencia. El Tribunal se pronuncia sobre aquello que pertenece a su competencia, delimita el alcance del Derecho de la Unión y evita asumir una responsabilidad que corresponde exclusivamente a España. No le compete decidir si un presidente del Gobierno puede negociar su investidura mediante una ley reclamada por quienes iban a beneficiarse de ella. Tampoco le corresponde determinar si esa operación respondió realmente a un interés general sobrevenido o a una necesidad parlamentaria inmediata. Luxemburgo puede pronunciarse sobre directivas, principios comunitarios e intereses financieros de la Unión. No puede transformar una transacción política en una política de Estado.

Un aval que deja intacto el verdadero problema

El Gobierno se apresuró a presentar la resolución como una consagración europea de la amnistía. La sentencia, sin embargo, dice bastante menos de lo que pretende el relato oficial. El Tribunal no afirma que la ley fortalezca el sistema constitucional español, ni que la intervención directa de sus beneficiarios en la negociación resulte irrelevante desde el punto de vista institucional. No resuelve si el principio de igualdad entre los españoles ha quedado preservado en toda su dimensión constitucional, ni entra en la legitimidad política de modificar las consecuencias jurídicas de unos hechos para obtener los votos de quienes los protagonizaron.

En materia de malversación, el razonamiento europeo se circunscribe a una cuestión concreta: si los hechos analizados presentaban un vínculo suficientemente directo con los intereses financieros de la Unión. La conclusión es negativa porque los recursos empleados eran fondos públicos españoles y no dinero procedente del presupuesto comunitario. El TJUE no declara que no hubiera malversación, no convierte en jurídicamente inocuo el empleo de recursos públicos para financiar el proceso separatista ni borra las responsabilidades que puedan derivarse en el ámbito interno. Se limita a sostener que esa conducta, en los términos planteados, no afectó a los intereses financieros europeos.

La diferencia es decisiva. Decir que unos hechos no perjudican directamente al presupuesto de la Unión no equivale a afirmar que no hayan perjudicado al patrimonio público español. Sin embargo, la propaganda gubernamental necesita confundir ambas cosas para presentar una delimitación competencial como una absolución política. Societat Civil Catalana ha llamado acertadamente la atención sobre este extremo: Luxemburgo no niega la posible existencia de malversación, sino únicamente su conexión directa con los recursos financieros de la Unión. La responsabilidad contable interna y el examen del destino de los fondos continúan perteneciendo a los órganos españoles.

La sentencia preserva, además, la capacidad de los jueces para aplicar la amnistía a cada supuesto concreto. La ley no produce por sí sola una extinción automática e indiferenciada de cualquier responsabilidad. Son los órganos jurisdiccionales quienes deben identificar los hechos, comprobar que concurren las condiciones establecidas por el legislador y determinar si opera alguna de las exclusiones previstas. También se impide que los plazos extraordinariamente breves fijados por la ley vacíen de contenido el mecanismo de la cuestión prejudicial o obliguen a cerrar procedimientos antes de que el Tribunal europeo haya podido responder. El legislador puede ordenar urgencia; no puede convertirla en un método para hacer inútil el control jurisdiccional.

La resolución tampoco modifica la situación de Carles Puigdemont. El Tribunal Supremo no se ha negado a aplicar la ley de amnistía, como repiten el Gobierno y el independentismo, sino que la ha interpretado. La discusión se concentra en la excepción relativa al enriquecimiento patrimonial en los delitos de malversación. Conforme a su doctrina, anterior a esta ley, quien utiliza dinero público para financiar una actividad que de otro modo habría debido sufragar con su propio patrimonio obtiene un beneficio económico, aunque no reciba materialmente ese dinero en una cuenta personal.

Puede discreparse de esa interpretación. Algunos juristas consideran que extiende excesivamente el concepto de enriquecimiento y que la ley quiso reservar la exclusión para supuestos de apropiación directa. Pero una discrepancia jurídica no autoriza a describir al Supremo como un poder insumiso ni permite afirmar que haya inventado una doctrina para impedir el regreso de Puigdemont. La interpretación ya existía y es sobre ella sobre la que se está aplicando la norma. El TJUE no la corrige porque la cuestión sometida a su consideración era otra. La situación procesal del expresidente catalán dependerá de las decisiones que adopten el Supremo y, en su caso, el Tribunal Constitucional. Luxemburgo no le ha expedido ningún pasaporte de regreso.

Más discutible resulta el razonamiento sobre los delitos de terrorismo. La sentencia merece respeto institucional, pero ese respeto no exige silenciar la baja calidad jurídica de algunos de sus argumentos. El Tribunal acepta que puedan ser amnistiados actos comprendidos en la normativa europea sobre terrorismo cuando no hayan causado intencionadamente graves violaciones de los derechos humanos. De este modo, el resultado producido se convierte en la frontera que separa el terrorismo amnistiable del que no puede serlo.

El problema es que el delito de terrorismo no se define esencialmente por el resultado final, sino por la naturaleza de los medios empleados y por la finalidad perseguida: intimidar gravemente a la población, obligar a los poderes públicos o alterar las estructuras constitucionales de un Estado. El resultado puede aumentar la gravedad de la conducta y modificar la pena, pero no transforma por sí mismo la naturaleza del delito. Cuando la ausencia de una grave violación efectiva de derechos humanos sirve para hacer amnistiable una conducta terrorista, se construye una categoría orientada menos a explicar coherentemente el tipo penal que a permitir la solución previamente buscada por la ley. Es una argumentación jurídica a favor de obra.

La Directiva europea exige que los Estados tipifiquen y castiguen esas conductas mediante sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias. El Tribunal reconoce que una amnistía limita la aplicación de esas sanciones, pero concluye que la Directiva no prohíbe expresamente los mecanismos nacionales de extinción de la responsabilidad penal y que, por tanto, no excluye la utilización de la amnistía. El silencio de la norma europea termina operando como autorización, mientras que la finalidad de reconciliación proclamada por el propio legislador español se acepta como justificación suficiente para el trato excepcional.

Algo semejante sucede con el principio de igualdad. El Tribunal considera que los delitos cometidos en el contexto del proceso independentista catalán no son comparables con hechos similares producidos en otros contextos porque la ley persigue específicamente la reconciliación de aquel conflicto. El razonamiento resulta circular: la finalidad particular de la ley justifica la diferencia de trato creada por esa misma ley. La singularidad política elegida por el legislador se convierte así en el argumento jurídico que permite excepcionar la aplicación general de las normas.

La cuestión que Luxemburgo no podía resolver

El centro del debate sigue siendo la naturaleza política de la amnistía. Puede discutirse la exactitud técnica del concepto de autoamnistía, pero difícilmente puede negarse la realidad que pretende describir. La ley fue negociada con quienes iban a resultar directamente beneficiados por ella y aprobada porque sus votos eran indispensables para la investidura. Aquello que el Partido Socialista había considerado incompatible con la Constitución antes de las elecciones pasó a ser presentado, apenas unos meses después, como una exigencia de convivencia democrática.

No fue una evolución doctrinal producida por una reflexión institucional prolongada. Fue una mutación política provocada por una aritmética parlamentaria. La necesidad de obtener siete votos transformó lo que hasta entonces se consideraba jurídicamente imposible en una política de Estado supuestamente imprescindible. Ninguna resolución europea puede borrar esa secuencia porque no pertenece al terreno del Derecho de la Unión. Pertenece al juicio político sobre el ejercicio del poder.

Tampoco puede olvidarse la naturaleza del conflicto que la amnistía pretende clausurar. En Cataluña no se produjo una mera discrepancia entre dos proyectos legítimos que buscaron una solución mediante los procedimientos constitucionales. Hubo un pronunciamiento de hechura decimonónica que utilizó las instituciones autonómicas, desobedeció las resoluciones judiciales y trató de segregar ilegalmente una parte del territorio nacional. No fue un proceso pacífico en el sentido institucional del término, aunque no alcanzara los niveles de violencia de otros conflictos históricos. Hubo coacción, intimidación, desobediencia organizada y utilización partidista de las estructuras públicas.

Convertir todo aquello en un conflicto entre sensibilidades equivalentes permite presentar la amnistía como reconciliación. Pero reconciliar no consiste en declarar retrospectivamente que la ruptura del orden constitucional fue sólo una manifestación política incomprendida. Una democracia puede aprobar una amnistía; lo que no debería hacer es falsear el significado de los hechos para justificarla.

Éste es el terreno en el que el TJUE se lava las manos, no necesariamente por cobardía, sino porque carece de competencia para entrar en él. Su prudencia jurisdiccional contrasta con la desmesura con la que la política española ha intentado utilizarlo. El Gobierno necesitaba un certificado europeo que disolviera el origen parlamentario de la ley. El independentismo esperaba una desautorización completa de los jueces nacionales. La oposición confiaba en que Europa reparase lo que no había podido frenar en España. Luxemburgo no satisface plenamente a ninguno porque el conflicto esencial no estaba en los Tratados.

La lección que España se resiste a aprender

Existe desde hace años una tendencia española a tratar Europa como un poder tutelar llamado a resolver nuestras crisis institucionales. Ocurrió con Estrasburgo y la doctrina Parot. Ocurre ahora con Luxemburgo y la amnistía. Cada vez que las instituciones nacionales afrontan un conflicto de gran trascendencia aparece la expectativa de que una jurisdicción europea dicte la solución definitiva y nos dispense de asumir nuestra propia responsabilidad.

Es una forma provinciana de entender Europa. La Unión no es una instancia superior encargada de corregir todas las debilidades constitucionales de sus miembros. Es una comunidad jurídica y política de competencias atribuidas, construida sobre los equilibrios que alcanzan los propios poderes nacionales. Puede disciplinar el ejercicio de determinadas competencias, garantizar la primacía del Derecho común y proteger los intereses de la Unión. No puede reemplazar la voluntad política que falta dentro de cada Estado ni proporcionar legitimidad retrospectiva a decisiones adoptadas por conveniencia parlamentaria.

Se puede tener poca fe en algunas de sus resoluciones y mantener, al mismo tiempo, una enorme esperanza en el proyecto europeo. Creer en Europa no obliga a convertir cada pronunciamiento de sus tribunales en una verdad política indiscutible. Tampoco permite esperar que sean sus jueces quienes defiendan por nosotros aquello que nuestras instituciones han renunciado a defender.

Pedro Sánchez obtuvo hace tiempo el resultado para el que la amnistía fue concebida: conservar la Presidencia del Gobierno. El proceso judicial posterior podrá delimitar su alcance, excluir determinados hechos, facilitar el regreso de algunos dirigentes o mantener las responsabilidades de otros. Pero ninguna de esas decisiones alterará el origen de la ley ni transformará la necesidad de una investidura en una razón de Estado.

La amnistía podrá superar recursos, cuestiones prejudiciales y futuras resoluciones. Lo que no podrá superar es el juicio histórico sobre una democracia que modificó su arquitectura jurídica para satisfacer una exigencia de poder y pidió después a Europa que llamara reconciliación a lo que había comenzado como una condición para gobernar. Luxemburgo puede decidir hasta dónde llega el Derecho de la Unión. La dignidad de las instituciones españolas, en cambio, sigue dependiendo exclusivamente de España.